关于“以房抵债”协议效力的法律分析

2016-04-27

关于“以房抵债”协议效力的法律分析

罗璇

近年来，在民间借贷和房地产融资等领域出现“以房抵债”的现象，即当事人在协议中约定，如到期无法偿还债务，以债务人或第三人依法所有的房产折抵借款，并将房屋产权转移至债权人名下清偿债务。关于该类协议或条款的法律效力，法律上没有明确规定，司法实务又急需对这类案件形成统一的裁判思路。为此，笔者拟从法理依据、司法审判实务等方面进行简要分析。
  一、“以房抵债”的法律定位
“以房抵债”并不是一个法律术语，而是对实务中一类交易现象的统称。按照这类协议订立时间的不同，可以分类两大类，一类是在债务履行期限届满前订立；另一类是债务清偿期限届满后订立。
    1、债务履行期限届满前订立的“以房抵债”协议
对于这类协议的法律效力，厘清其与流质契约的区别是关键。根据《担保法》第四十条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期间届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。《物权法》第一百八十六条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。由于设定抵押的财产价值并不是一成不变的，有可能出现实现抵押权时抵押物价值远远大于所担保债权的情形，因此，我国法律禁止流质契约的立法本意一是为了保护债务人，防止在债权人在处于强势地位时对抵押财产进行不公正的处分，损害债务人或第三人的合法权益；二是为了保护其他债权人的利益。因为如果约定价值高于担保债权的担保物直接归属一个债权人所有，势必会使债务人的资产遭受损失，偿债能力下降。另外，担保物权本身是以担保物的交换价值为基础的，设定担保旨在实现主债权的清偿，而非转移担保物的所有权。
从法律规定上看，流质契约应具备三个构成要件，一是当事人之间存在担保法律关系；二是约定以转移抵押财产所有权的方式清偿债务，即排除了清算程序；三是该约定发生在债务履行期届满之前。由于禁止“流质契约”属于法律的强行性规定，对于"以房抵债的法律效力判断主要以上述三个基本特征为参照，如果相关约定符合流质契约的构成要件，即便协议的订立是当事人之间意思自治的结果，根据《合同法》第五十二条的规定，因违反法律强制性规定应认定为无效。但如果协议的订立不符合流质契约的基本特征，原则上从尊重当事人的意思自治和维护交易稳定的角度看，不应否定这类协议的效力，因为当事人签订合同约定以房抵债，通常是建立在对自己的商业风险合理判断的基础之上，即使对于抵债房屋的价格约定畸高或畸低的，也可按照《合同法》第五十四条的规定，由利益受损一方行使撤销权。
    2、债务履行期届满后约定的“以房抵债”
当事人在债务履行期届满后达成以房抵债的协议，实际是通过达成新的清偿协议对原借款协议履行方式进行变更，也就是以房屋买卖的方式替代原合同金钱给付义务的履行。这类协议的性质实际是民法上的以物代偿，即债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭。尽管我国《合同法》对以物代偿没有明文规定，但《物权法》第一百九十五条规定的抵押权实现时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了以物代偿的方式。按照《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，这类协议的效力是否就毋庸置疑了呢？答案未必。按照民法上关于以物代偿成立要件的理论，以物代偿是实践性法律行为，因为仅有当事人的合意，而不实际转移物权的话，仍不能达到清偿的效果。近几年实务中出现当事人以此类事后达成的协议要求法院执行房产交割，甚至有借助以房抵债协议规避税收、限贷或限购政策，产生了一些虚假诉讼行为。如果仅从合同法的角度审查效力，将这类协议作为诺成性合同对待，则无法从源头上遏制上述行为。但如果坚持以物抵债的实践性要件，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，可避免与虚假诉讼关联，一定程度上也保护了其他债权人的利益。
    二、有关“以房抵债”的司法审判案例
目前司法审判中对“以房抵债”协议的效力尽管出现一些争议，但基本的趋势是尽量避免对流质契约作扩大化的理解和适用，在尊重当事人意思自治的基础上，加强债权保护，节省交易成本。例如2014年第12期的最高院公报刊登的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（(2011)民提字第344号），该案中，双方当事人同时签订一份商品房买卖合同和一份借贷合同，并在借贷合同中约定将买卖合同中的房产抵押给债权人，且如到期不能还款则履行房屋买卖合同。合同签订后，双方并未办理房产抵押登记，而是对上述商品房买卖合同进行了备案并开具了发票。债务到期，债务人未能偿还债务，债权人要求履行商品房买卖合同并办理过户。最高院认为，该案中的房屋买卖和借贷关系均是合法有效的，应当予以履行。最高院认为：首先，借贷合同并非直接约定债务人到期不能偿还借款，房屋所有权即转移为债权人所有，而是通过履行商品房买卖合同来实现。其次，债权人只是诉请确认商品房买卖合同的有效性而非直接获取所有权。另外，从合同选择履行的角度看，债务人实际上占据了主动性，相反，如不履行买卖合同，债权人的借款得不到按期偿还，用来担保的房产也因为约定违反法律而无法用来补偿，反而会造成对债权人的不公平。因此最高院认定借款合同的约定有效。
在另一个由最高院再审的山西智海房地产开发有限公司诉陕西羽硕房地产开发有限公司（（2009）民申字第1600号）一案中，羽硕公司向智海公司出具了还款承诺，约定“若不能按约定支付款项时，以羽硕房地产名下的羽硕写字楼，作价3000米/平方米折抵给贵公司”。最高院认为，该条款属于以房屋折价抵偿债务条款，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效。
    三、“以房抵债”协议的法律风险防范
当事人对于以房抵债的约定可能多种多样，因此在订立或审查这类协议时仍需谨慎，避免交易安排或协议约定被认定为无效。对此，笔者认为最重要的是在理解立法本意的基础之上，结合个案事实进行分析，将其中的法律风险进行最大限度的化解或降低。
    1、债务履行期届满前约定的“以房抵债”
当事人作出的约定，如“到期不能偿还，用抵押物抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”，“债权人有权以借款额收购抵债的房产”、“债权人收购抵债房屋，欠款自动转为购房款”等，本质上都是为债权提供担保，且不考虑担保物的价值，排除了清算程序，符合流质契约的基本特征，一旦纠纷发生，很可能被认定为无效。如果双方当事人均认可“以房抵债”的方式，同时约定在债务履行期届满后以公开、公正的方式去实现，那么合同被认定为无效的风险会大大降低。因此，在协议中应明确实际履行房屋交割时应办理的结算手续，明确房产计价或评估的依据，或者明确约定自愿将房产经过相关部门评估后折价抵债等。应避免做出不论价值高低、市场如何变化而直接交付房屋的约定。换言之，为避免以房抵债条款的无效，应充分体现双方的意思表示，并细化房屋交割的评估或结算方式。如果当事人之间只存在借款关系，没有设定房屋抵押担保的意思，而约定清偿期届满后不能还款，以履行房屋买卖的方式偿债的，则应当房屋买卖合同必须具备的条款列明，如标的、单价、总价款、付款时间、交付、产权登记等，另外，应尽快完成发票开具、合同备案以及产权过户的手续。
    2、债务履行期届满后约定的“以房抵债”
如前所述，这类协议有别于流质契约，因此被认定为无效的风险不大，但有可能因为没有完成所有权转移的手续而导致相关诉求不被法院支持。最高院在2013年《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》中明确：对于当事人之间虚构借贷等债权债务关系，当事人对以房抵债生效法律文书或者调解协议申请执行的，原则上不得出具以房抵债裁定书或者要求登记机构办理过户的协助执行通知书，当事人要求以房产清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价措施。这一通知实际上封杀了事后以房抵债直接过户的可能性，而是以强制拍卖变价的方式实现债务的清偿。如果当事人产生纠纷进入审判或执行程序，即使以房抵债协议被认定为有效，债权人也无法据此获得房屋的所有权，而只能获得房屋拍卖变价后的价款所得。这也说明以房抵债的协议安排必须建立在诚信的基础之上，是双方在利益平衡考量后的自愿选择的结果，而不应以此作为规避法律谋取其他不法利益的工具。
综上，笔者认为，对“以房抵债”协议的效力判断要立足立法本意，既要尊重当事人的意思自治，不随意否定合同的效力，同时也要识别规避法律禁止性规定，以合法形式掩盖非法目的的行为。由于房屋买卖本身是一个交易量大、纠纷频发的领域，建议司法审判实务中对“以房抵债”协议的认定尽量统一裁判思路，提高法律工作者以及当事人对此类交易法律风险的认识。

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